Реклама медицинских услуг

Зиновьева О. В.,
адвокат, Адвокатское бюро «Адвокатская Группа ОНЕГИН»

Недобросовестной  рекламой медицинских услуг является реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемой услуги с находящимися в обороте услугами, которые осуществляются другими исполнителями.

Следует обратить внимание на то, что ответ на вопрос «корректности» или «некорректности» того или иного сравнения не универсален и носит всегда оценочный характер. Законодательством определён круг лиц, уполномоченных принимать решение о корректности рекламного материала или содержащейся в нём информации; ниже круг таких лиц будет указан.

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

Понятия чести, достоинства и деловой репутации в настоящий момент не имеют легального, законодательного определения и носят исключительно доктринальный, то есть научный характер. Законодательство указывает лишь на то, что честь, достоинство личности и деловая репутация относятся к личным неимущественным правам, принадлежат гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом². При этом деловая репутация может принадлежать не только физическим лицам (гражданам), но и юридическим лицам. Доктринальное определение чести и достоинства характеризует их как признание за человеком высшей ценности как существа, наделённого разумом, волей и чувствами, вне зависимости от того, что он о себе думает и как его оценивают другие. Таким образом, отличие чести и достоинства состоит в том, что честь личности определяется через оценку человека извне, другими членами общества, в то время как достоинство представляет собой самооценку личности вне зависимости от внешней оценки. Деловая репутация лица - это внешняя оценка его деловых, профессиональных, предпринимательских качеств, а также иных качеств и свойств, выражающих реализацию физического или юридического лица в профессиональной деятельности.

3) представляет собой рекламу услуги, реклама которой запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другой услуги, товарный знак или знак обслуживания которой тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания услуги, в отношении рекламы которой установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы исполнителя такой услуги;

Данное ограничение необходимо рассматривать одновременно с анализом требований части 1 ст. 24 закона «О рекламе», касающейся ограничений рекламы медицинских услуг. Так, например, согласно пункту 3 части 1 ст. 24 указанного закона, реклама медицинской услуги не должна содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования, в рассматриваемом случае - в связи с потреблением определённой медицинской услуги. Данной нормой запрещается рекламирование медицинской услуги под видом другой услуги, реклама которой не содержит таких ограничений, товарный знак или знак обслуживания которой тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания медицинской услуги. Законодательство о рекламе не содержит указаний на правомерность самого использования товарного знака или знака обслуживания, то есть никак не регулирует случаи, когда организация, осуществляющая несколько видов деятельности, в том числе медицинскую, осуществила в установленном законом порядке регистрацию товарного знака или знака обслуживания, зарегистрировав такой товарный знак на несколько классов Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ), включая медицинские услуги. Представляется, что в таком случае реклама медицинских услуг в обход установленного ограничения также не может быть признана правомерной, несмотря на то, что организация-рекламодатель использует товарный знак или знак обслуживания на совершенно законных основаниях.

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Здесь следует учитывать требования антимонопольного законодательства и в первую очередь - Закона РСФСР № 948-1 от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»³ в действующей редакции. Согласно названному нормативному акту, предпринимательская деятельность, в том числе медицинская деятельность, должна осуществляться на конкурентных началах, при этом недобросовестная конкуренция не допускается. Конкуренцией является состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения услуг на соответствующем рынке услуг. Конкуренция на рынке медицинских услуг является важнейшим условием здорового развития самого рынка и экономическим и правовым механизмом эффективного саморегулирования рынка.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. Законодатель выделяет несколько форм недобросовестной конкуренции: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места оказания, потребительских свойств, качества и количества услуг или их исполнителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им услуг с услугами других хозяйствующих субъектов; продажа, обмен или иное введение в оборот услуг с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации оказания услуг; получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну⁴.

Таким образом, совершение любого из указанных выше действий медицинской организацией - рекламодателем - повлечёт признание рекламы медицинских услуг недобросовестной.

Недостоверной признается реклама медицинской услуги, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

1) о преимуществах рекламируемой медицинской услуги перед находящимися в обороте услугами, которые оказываются другими исполнителями;

2) о любых характеристиках медицинской услуги, в том числе о её составляющих, используемых подуслуг, составе, способе и сроке оказания, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения услуги, о месте её происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке;

3) об ассортименте медицинских услуг, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

4) о стоимости медицинской услуги, порядке её оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения услуги;

5)  о гарантийных обязательствах исполнителя медицинской услуги;

6) об условиях оказания медицинской услуги, гарантийного и послегарантийного обслуживания;

7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации медицинской услуги;

8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

10) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемой услуги;

11) о фактическом размере спроса на рекламируемую или иную (к примеру, конкурентную) услугу;

12) об объеме производства или продажи рекламируемой или иной (конкурентной) услуги;

13) о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

14) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

15) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

16) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

17) об изготовителе или о продавце рекламируемой услуги.

Таким образом, любое указание не соответствующей действительности информации, то есть включение в рекламный материал как информации, искажённой в соответствии с иными, достоверными данными, так и ложной информации при отсутствии каких бы то ни было достоверных данных, позволяет отнести такую рекламу к недостоверным.

Следует отметить, что в данном перечне приведены не все законные основания для признания рекламы недостоверной. Объясняется это тем, что все эти основания предполагают наличие некоей достоверной информации, размещение которой в рекламном материале исключало бы её недостоверность. Однако к особенностям рекламы медицинских услуг относится невозможность использования некоторых способов подачи информации вообще, поэтому их достоверность или недостоверность не являются актуальными.

Недобросовестная или недостоверная реклама как реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, именуется ненадлежащей.

Реклама медицинских услуг не должна:

• побуждать к совершению противоправных действий;
• призывать к насилию и жестокости;
• иметь сходство (визуальное и смысловое) с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
• формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемой услугой, или осуждать таких лиц.

Как видно из указанных ограничений, выявление практически любого из них производится опять-таки на оценочных критериях при отсутствии сколько-нибудь чёткого, содержащегося в нормативном акте, указания на то, какими именно признаками, свойствами, характеристиками должна обладать реклама, какие выражения, изображения, образы она должна содержать, чтобы быть признанной противоречащей закону «О рекламе».

Например: имеет ли право медицинский центр, расположенный невдалеке от дороги, размещать в непосредственной близости от места своего расположения - на обочине у проезжей части - рекламу, сходную с изображением дорожных знаков «Пункт первой медицинской помощи» и «Больница» (п. 7.1. и 7.2. Приложения 1 «Дорожные знаки» к Правилам дорожного движения РФ соответственно); при этом реклама в данном случае не заменяет сам знак, установленный в определённом законодательством порядке. Буквальное толкование нормы закона «О рекламе», тем не менее, позволяет сделать вывод о том, что размещение рекламы, сходной с изображением указанных дорожных знаков, не допустимо вне зависимости от того, что установка рекламного щита с таким изображением никаким образом не будет угрожать безопасности движения автомобильного (в данном случае) транспорта. Данная норма сформулирована законодателем таким образом, что наличие сходства рекламного изображения само по себе трактуется как угрожающее движению автотранспорта. Указанную формулировку следует признать не слишком удачной, поскольку целесообразность такого ограничения неочевидна.

Помимо уже указанных ограничений и условий, в рекламе медицинских услуг не допускаются:

1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;

Данное условие носит, безусловно, исключительно оценочный характер, поскольку использование в рекламе медицинских услуг иностранных слов и выражений (например, «крылатых» латинских выражений о медицине⁵) само по себе не запрещено; запрещению подвергается только использование иностранных слов и выражений, которые могут привести (не приводят, а только могут привести) к искажению смысла информации. Разумеется, образовательный уровень как потребителей рекламы, так и должностных лиц уполномоченных проверяющих органов разнится между разными представителями этих категорий лиц, оценивающих рекламу с точки зрения соответствия указанной норме, поэтому можно с уверенностью утверждать, что данная норма закона «О рекламе» будет являться и поводом, и объектом споров, а возможно, что и злоупотреблений, а также способом конкурентной борьбы.

2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

Представляется, что данный запрет введён из-за повышенного доверия многих потребителей рекламы медицинских услуг мнению лиц, облечённых властными полномочиями, воспринимающемуся как некая гарантия качества рекламируемой услуги. Поскольку очевидно, что никакой дополнительной гарантией такое указание не является, включение законодателем такой нормы в закон «О рекламе» выглядит логичным.

3) указание на то, что при оказании услуги используется препарат, произведённый с использованием тканей эмбриона человека;

Поскольку собственно использование тканей эмбриона человека для изготовления лекарственных препаратов, биологически активных добавок, косметических средств не запрещено, запрет указания на это с рекламной целью введён из этических соображений.

Следует отметить тот факт, что комментируемый пункт 4 статьи 5 закона «О рекламе» в качестве отдельного запрета содержит использование образов медицинских и фармацевтических работников, а также указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования.

Из данного запрета есть ряд исключений, имеющих существенное значение для рекламы медицинских услуг: так, использование образов медицинских и фармацевтических работников разрешено:

• в рекламе медицинских услуг,
• в рекламе средств личной гигиены,
• в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники,
• в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий,
• в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
• Запрет на указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования содержит исключения для:
• рекламы лекарственных средств,
• рекламы медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

¹ Принят Государственной Думой 22 февраля 2006 г., одобрен Советом Федерации 03 марта 2006 г. Опубликован - «Российская газета» № 51 от 15 марта 2006 г., «Парламентская газета» № 37 от 17 марта 2006 г., «Парламентская газета» № 41 от 23 марта 2006 г. Собрание законодательства Российской Федерации от 20 марта 2006 г. № 12, ст. 1232. Вступил в силу с 01 июля 2006 г. за исключением части 2 ст. 20, пункта 4 части 2 ст. 23, вступающих в силу с 01 января 2007 г., части 3 ст. 14, вступающей в силу с 01 января 2008 г. (ст. 39 Федерального закона «О рекламе»)

² часть 1 ст. 150 Гражданского Кодекса РФ

³ в ред. Законов Российской Федерации от 24 июня 1992 г. № 3119-1, от 15 июля 1992 г. № 3310-1; Федеральных законов от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ, от 06 мая1998 г. № 70-ФЗ, от 02 января 2000 г. № 3-ФЗ, от 30 декабря 2001  г. № 196-ФЗ, от 21 марта 2002 № 31-ФЗ, от 09 октября 2002 г. № 122-ФЗ, от 07 марта 2005 г. № 13-ФЗ, от 02 февраля 2006 г. № 19-ФЗ. Опубликован: "Ведомости СНД и ВС РСФСР" от 18 апреля1991 г., № 16, ст. 499, "Бюллетень нормативных актов", № 2-3, 1992 г.

⁴ ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»

⁵ к примеру, использование в рекламе медицинских услуг устойчивого (т.н. «крылатого») латинского выражения «Mens sana in corpore sana» («В здоровом теле - здоровый дух») вряд ли может исказить смысл информации, поскольку значение данного выражения наверняка известно подавляющему большинству взрослого населения, в то время как использование выражения «Allia inserviendo consumer» («Служа другим, сгораю сам») вполне может привести к запрету такой рекламы, поскольку данный врачебный девиз может быть неправильно или неточно истолкован каким-либо потребителем рекламы